Judiciário e segurança jurídica nem sempre andam juntos.

Como agentes atuantes em transportes, investidores, reguladoras e o Executivo percebem a atuação do Judiciário?Não são raros os problemas de execução contratual, que poderiam ser resolvidos no âmbito administrativo, serem levados ao Judiciário, em razão da paralisia administrativa das agências fundada, essencialmente, no receio de responsabilização pelos órgãos de controle a cada decisão tomada.

Dando continuidade à série de artigos sobre os resultados da pesquisa elaborada pelo Centro de Regulação e Democracia do Insper em parceria com o JOTA[2], neste artigo analisamos como os agentes atuantes em transportes e mobilidade, investidores, agências reguladoras e o Poder Executivo central percebem a atuação do Poder Judiciário.
Nosso objetivo na pesquisa foi compreender por que o Poder Judiciário é chamado para atuar como árbitro de disputas ou conflitos entre os atores do ambiente regulatório desse mercado e se sua atuação atende às expectativas das partes envolvidas. Segundo os consultados, os tipos de conflitos entre concessionárias e agências reguladoras (ANAC, ANTT e agências estaduais) levados ao Judiciário são majoritariamente relativos a pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro das concessões e, em menor intensidade, sobre as decisões do poder concedente que criam novas regras ou obrigações contratuais.

Esse movimento acaba elevando o nível de judicialização em transportes a índices altos. As respostas reforçam os resultados do estudo Justiça em Números da edição mais recente. Em 2019, existiam aproximadamente 77,1 milhões de processos, em face de 60,7 milhões em 2009, registrando um crescimento de 21,02% entre 2009 e 2019 (CNJ, 2020).


A primeira hipótese do estudo para explicar o excesso de judicialização de questões regulatórias, sobretudo pelas concessionárias, seria atribuir ao Poder Judiciário um fator de estabilidade e segurança jurídica às relações estabelecidas no ambiente regulatório, sob o fundamento do princípio constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF).
Diante da postura dos tribunais de contas e dos ministérios públicos, o Poder Judiciário seria um terceiro ator que, sempre que chamado para decidir um conflito, resolveria a questão definitivamente. A decisão judicial teria, assim, o condão de efetivamente pôr fim ao conflito regulatório e, também, garantir que nem a agência reguladora nem a concessionária fossem posteriormente responsabilizadas pelas decisões tomadas (p. ex.: recomposição do equilíbrio econômico financeiro), sob o bastião da decisão judicial.
É comum que as decisões judiciais não entendam a complexidade do caso concreto, o qual guarda particularidades e aspectos técnicos que facilmente passam despercebidas pelo(a) magistrado(a). Este(a) costuma conhecer o serviço de transporte e mobilidade urbana apenas pela ótica do usuário, sem atentar para sua regulação e suas repercussões para a concessionária e todo o ambiente regulatório (inclusive os usuários coletivamente).
O caso da recente disputa judicial, em que o município do Rio de Janeiro decidiu encampar a concessão da linha amarela sob administração da Lamsa Linha Amarela S.A., ilustra bem essa percepção. Por decisões ainda liminares, monocráticas de diversas instâncias judiciais, foi desautorizada e posteriormente autorizada a suspensão da cobrança de pedágio e a retomada da concessão pelo poder concedente municipal sob o fundamento do interesse público.
Além disso, o volume de trabalho ao qual o(a) magistrado(a) está submetido desestimula a análise aprofundada de casos mais complexos. O tempo que o(a) magistrado(a) levaria para analisar um caso cujo mérito seja uma questão regulatória, e proferir decisão, seria suficiente para o(a) mesmo(a) magistrado(a) resolver definitivamente outros tantos casos mais simples.
E como é percebida a eficiência do Poder Judiciário pelos consultados? Não foi possível identificar um padrão nas respostas de integrantes das agências reguladoras ou do Poder Executivo, por apresentarem respostas bastante variadas entre si. Já as concessionárias responderam de forma mais uniformizada que as decisões judiciais eram pouco eficientes ou regulares.
Outro dado relevante sobre a atuação do Poder Judiciário é quanto ao tempo de decisão. Se o tempo decisório das agências reguladoras é percebido como longo pelas concessionárias (para decisões de pleitos de reequilíbrio, da percepção das concessionárias, as agências demoram mais de doze meses), o tempo de decisão do Poder Judiciário é ainda maior (o Poder Judiciário foi considerado “lento” e “muito lento”).
Quando perguntados se a atuação do Poder Judiciário garantia ao menos segurança jurídica ao ambiente regulatório, os agentes consultados divergiram, de maneira que a percepção não é uniforme entre os entrevistados. Assim, não é possível afirmar que a iniciativa privada recorre ao judiciário em busca de segurança jurídica, tampouco a agência reguladora encontre remédio para a paralisia administrativa nas decisões judiciais. Se o fazem, as suas expectativas não são atendidas.
Foi ainda aventada outra hipótese para tentarmos compreender as motivações que levam à judicialização de uma questão regulatória por uma concessionária. Se não é possível descartar a paralisia decisória que acomete as agências diante do excesso de controle, poderia ser então uma forma de pressão para que haja uma decisão que a agência reguladora não consegue ou não se sente confortável no âmbito administrativo, ainda em razão do excessivo controle externo.
A motivação das concessionárias seria buscar uma espécie de autorização judicial para a adoção de entendimento sobre o qual não havia consenso interno na agência ou uma possível composição sob a égide judicial. Este seria o caso, por exemplo, de divergências entre a equipe técnica e a procuradoria de uma agência ou de uma alteração contratual que seria mais bem aceita se já contasse com a apreciação judicial. Os dados apresentados não foram suficientes para confirmarmos ou rejeitarmos essa hipótese.


Há clara percepção de que a introdução desse novo ator no ambiente regulatório altera o relacionamento das concessionárias com as agências. Os entrevistados, indistintamente, reconheceram que a judicialização interfere pelo menos em alguns aspectos dessa relação. Enquanto essa opinião foi preponderante entre as concessionárias, entre as agências reguladoras, algumas responderam que a mudança no relacionamento se dava de maneira menos acentuada.


Esse movimento retira da agência seu papel de protagonista da decisão da regulatória, ainda que o Poder Judiciário venha, ao final, confirmar a decisão da agência. Sua especialidade técnica, capacidade de interlocução com os setores regulados e legitimidade para proteger os interesses do usuário, são colocadas em xeque no ambiente regulatório. Suas decisões, apesar de serem definitivas após longo período de duração dos processos judiciais, são inconstantes e, pior, não compreendem a dimensão técnica discutida.

A judicialização de questões regulatórias, em geral, se dá quando as agências não dão conta de realizar as análises postas pelas concessionárias para garantir a estabilidade das concessões em infraestrutura de transporte e mobilidade, por não serem capacitadas ou por serem omissas diante do receio de futura responsabilização.


Ou, ainda, quando as agências não se sentem legitimadas a proferirem suas decisões em razão de potencial retaliação do Poder Executivo central, diante da limitada transferência do capital político.


Esse movimento de ingresso do Poder Judiciário retira das agências sua competência para decidir relevantes questões setoriais, transferindo sua principal missão para o Poder Judiciário, ator que não tem ferramentas capazes de realizar a análise técnica indicada no tempo necessário. As decisões escapam das mãos de especialistas da burocracia estatal para as de peritos judiciais, cujo processo de indicação certamente encontra mais desconfiança e menos controle do que o processo decisório regulatório. A remediação dessa intensa judicialização deve entrar na pauta das agências reguladoras e do debate sobre qualidade regulatória.


As propostas para a redução da judicialização de temas regulatórios passam, inclusive, pelo fortalecimento das agências com a utilização de ferramentas capazes de refletir a complexidade com que deve ser tratado o processo decisório das agências reguladoras. A judicialização das principais questões que atingem a estabilidade das concessões em infraestrutura de transporte e mobilidade aparece como um mecanismo de enfraquecimento das agências.


A resposta para esse problema não passa apenas pelos mecanismos alternativos de solução de conflitos, mas por atacar a raiz do problema que leva à judicialização: paralisia administrativa, vulnerabilidade das agências frente à forte intervenção estatal no seu processo decisório e fortalecimento da capacidade decisória por meio de ferramentas que permitam decisões baseadas em evidências e tomadas a partir de processos racionais instrumentalizadas pelas equipes técnicas.

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